王利明、朱虎：合同编司法解释的亮点与创新｜前沿
中国民商法律网
本文原载于《法学家》2024年第1期。
【作者简介】王利明，中国人民大学法学院教授、博士生导师；朱虎，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
【摘要】《合同编解释》运用法律解释与漏洞填补的科学方法，对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的合同规则进行细化，填补了民法典中的法律漏洞，进一步发展和完善了民法典合同编的相关规则。该解释注重合同编与《民法典》其他各编的衔接，以及实体法与程序法的衔接。在该司法解释的制定中，注重对本土经验的提炼与升华，并且注重借鉴比较法经验、注重实证分析、符合法理和民情，因而呈现了许多亮点，彰显了本土性、实践性和时代性。该解释极大地促进了合同法的完善，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。
【关键词】合同编通则，司法解释，漏洞填补，体系衔接，自主创新
一、
前言
自《民法典》合同编施行以来，之前关于合同法的司法解释很多已被废止，在实践中就大量问题欠缺明确的依据，因合同编的实施也产生了许多新情况与新问题。为了更好地配合合同编的实施，统一裁判尺度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则的解释》（以下简称“《合同编解释》”）在总结本土经验、借鉴域外制度和凝聚理论共识的基础上，运用法律解释与漏洞填补的科学方法，对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的规则进行细化和发展，呈现了许多亮点，彰显了本土性、实践性和时代性。本文拟对该司法解释的亮点与创新做出初步探讨。
二、
规则解释：司法解释对民法典规则的细化
基于此种基本理念，《合同编解释》在规范的具体表达上，注重指引法官适用《民法典》的相关具体规定。该解释在诸多条文中都援引了《民法典》的具体规定，使用了诸如“人民法院应当依据民法典第某条处理/认定”等多种形式的表述，明确指示人民法院应当依据民法典的具体规定予以处理和认定，这些均旨在向法官指引特定情境中如何适用法律规则，而非针对该特定情境制定规则。例如，《合同编解释》第3条第2款规定，特定情形中合同已经成立但欠缺内容的，“人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定”。第52条第3款规定，在协商解除时，当事人未对合同解除后的违约责任、结算和清理问题协商一致的，“人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理”。
尊重立法原意，不仅是对立法原意的遵从，还进一步表现为对立法原意的深化。[2]在这个意义上，《合同编解释》深化和践行了民法典的基本价值，具体而言：
第一，保障自治。在合同解释层面，私法自治要求合同解释服务于当事人真实意思的实现，这与法律解释不同。《合同编解释》第1条第2款规定了“共同真意优先”，即在合同词句的通常含义与当事人共同的实际理解不同时，应当以后者确定合同条款的含义。私法自治还要求依据当事人的真实意思确定当事人的权利义务关系。《合同编解释》第14条第1款明确规定，“黑白合同”中的“白合同”的效力应当依据《民法典》第153条第1款或者第502条第2款予以判断，而不能仅以规避法律、行政法规为由一概认定无效；第2款则规定，即使“黑合同”效力出现瑕疵，也应当以被隐藏的合同作为事实基础依据民法典第157条确定当事人责任。
第二，维护诚信。《合同编解释》第60-63条规定了损害赔偿计算的具体规则，增加违约成本，鼓励当事人信守合同。《合同编解释》第65条第3款进一步规定，恶意违约方一般不得请求减少违约金。第68条第1款规定，双方均具有致使不能实现合同目的的严重违约行为的，均不得请求适用定金罚则；一方轻微违约而另一方严重违约，则前者有权主张适用定金罚则，后者不得以前者也有违约行为抗辩。第68条第2款规定，违约方部分履行合同，对方接受的，守约方有权主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则，但是，如果部分未履行致使不能实现合同目的，则守约方有权按照合同整体适用定金罚则。这些规则表明，对恶意和严重的违约行为，违约方主观恶性较大，更应当增加违约方的违约成本。
第三，鼓励交易。《合同编解释》尽可能促进合同的成立、生效，第3条第1款规定了只要当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，一般应当认定合同成立；第4条对以竞价方式订立合同的合同成立时点作出具体规定，扩展了当事人合同订立的方式，有助于鼓励交易。《合同编解释》第16条第1款规定，在判断合同效力是否因违反强制性规定而无效时，如果由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，结合具体情形，可以不认定合同无效，这就在合同效力问题上确定了鼓励交易的最基本价值取向。同样基于鼓励交易的价值，该解释第17条第2款中也规定，当事人确因生活需要而非经营需要进行交易而签订合同，如果该合同未给国家安全和社会公共秩序造成重大影响，也不违背善良风俗的，法院就不应当认定合同无效。
第四，促进公平。情势变更和违约金调整都是合同公平的具体体现，本身就是对自治的合理限制。为进一步贯彻此种价值，《合同编解释》第32条第4款规定当事人排除情势变更规则适用的事前约定无效；可以考虑的是，当事人不能抽象地排除所有情势变更事由，但可以针对某个特定的、具体的事由予以排除。《合同编解释》第11条也规定，在当事人是自然人而签订合同的情况下，如果根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，可以认定构成《民法典》第151条中的“缺乏判断能力”，这同样有助于维护合同的公平。
司法解释的主要功能是对审判工作中具体应用法律的问题，结合鲜活的案例作出解释。长期以来，司法解释注重条文的抽象性，具有与法律相同的特点，可能忽略了与案例情景的有机结合，因此往往需要再解释，这容易产生司法解释越权的诟病。而《合同编解释》更注重的是将条文和案例有机结合，以问题为导向，以案例为支撑，结合法律规范的各种具体化技术，以审判实践中的核心和重要问题作为导向，不追求规则抽象、体系完整甚至面面俱到。这便利法院理解司法解释规则，并在此基础上准确适用。就此，《合同编解释》采取了多种法律解释的技术。
第一是例示化，司法解释在对《民法典》重要概念和规则的解释上，通过例示的方式指导司法实践，有利于同案同判，但例示容易导致不周延，因此要通过兜底保持开放性，此时，在解释时，采取同类解释方法，只有与明确列举的例子具有类似性的情形可被包含入兜底中。例如，《合同编解释》第30条第1款关于第三人代为履行中的“合法利益的第三人”的界定，并不限于《德国民法典》第268条中的对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人，还列举了作为债务担保人的第三人和担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人、后顺位担保权人，以及债务人的近亲属、出资人或者设立人，并且在第7项规定了兜底。该解释第32条第1款对不能适用情势变更的商业风险也采取此种例示方式，包括“合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品”。
第二是类型化，即区分为不同的类型。《民法典》中的许多不确定概念，具有难以定义性,这是由于其内涵和外延的不确定性造成的，此时最恰当的方式就是对之类型化，[3]使得法官在类型中把握，达到同案同判的效果。具体而言：一是交易习惯的类型化。《合同编解释》第2条将交易习惯分为当事人之间的惯常做法、地区和行业习惯。二是公序良俗的类型化。针对《民法典》第153条第2款所规定的公序良俗，《合同编解释》第17条第1款将其类型化为国家安全、社会公共秩序和善良风俗。三是工作人员超越职权范围的形态的类型化。《合同编解释》第21条第2款将其区分为四种形态。四是就日常生活中的以物抵债，该解释第27、28条在《九民纪要》第44、45条的基础之上，将其类型化为以清偿为目的和以担保为目的的以物抵债。对于前者，该解释第27条第1、2款规定以物抵债协议为诺成合同，并原则上参照《民法典》第515、516条关于选择之债的规则予以处理；对于后者，则参照担保规则予以处理，且不采取归属清算而是处分清算。五是《合同编解释》第34条将《民法典》第535条第1款规定的专属于债务人自身的权利列举了5种形态。
第三是动态化。《合同编解释》引入了动态系统论（dynamik System），规定寻求合理解决方案时的相关考量因素，在个案适用时则需要对各个考量因素进行综合考量，具体结果取决于各个考量因素相比较后的综合权衡。[4]这种方式规范了法官的自由裁量权，为法官行使裁量权提供了指导，并限制了裁量权的行使。具体而言，《合同编解释》第7条第2款关于当事人一方在订立预约之后的磋商中是否违背诚信，第8条第2款关于违反预约的损害赔偿，第16条关于合同所违反的规定是否为效力性强制性规定，第17条第2款关于合同是否违背公序良俗，第24条第2款关于合同出现效力瑕疵时的损害赔偿，第62条关于无法确定可得利益时的赔偿酌定，第63条关于可预见性规则，第65条第1款关于违约金的司法酌减，都运用了此种动态化方式。
第四是示范化。对于需要在具体案件中判断的问题，《合同编解释》规定一般参考示范标准，但并不意味着排除特殊情形。这有利于裁判尺度的统一，但又兼顾了灵活性。例如，在撤销权中不合理交易行为的认定上，《合同编解释》第42条基本延续了原《合同法解释二》第19条第1款，采取了客观化方式，但为了统一裁判的尺度和便利裁判，该解释第42条第2款规定了一般参考示范标准，即交易价格处于交易时交易地的市场交易价或者指导价的70-130%这个区间之外的，一般可以认定为不合理价格。在本款中，“一般”意味着排除特殊情形，如季节性产品和易腐烂变质的时令果蔬在临近换季或者保质期前回笼资金的甩卖；“可以”意味着应视具体情形而定，不作刚性约束。[5]据此，“一般可以”意味着这个比例仅是一般性的参考示范标准，并非唯一的刚性标准，债务人和相对人可以提出相反事实和证据予以推翻。基于同样目的，该解释第65条第2款同样延续了原《合同法解释二》第29条第2款，违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
（三）综合解释方法，把握核心要义
萨维尼曾言：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”[6]而法律解释方法就是科学方法的总结。《合同编解释》系统综合地运用了各种解释方法，全面、准确理解《民法典》的核心要义，避免断章取义。如前述，尊重立法原意、把握立法意旨是该解释制定的秉持的基本原则，从文本出发,以文本为对象、以文本为基准。例如，《民法典》第522条第2款规定了真正的利益第三人合同，其中的法律效果为“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”。这本身已经隐含了第三人有权单独请求债务人向自己履行债务，但其不享有撤销权、解除权等合同关联性权利。[7]根据该规定的文义，《合同编解释》第29条第1款对此予以明确规定。再如，《民法典》第545条第1款将债权转让通知的效力规定为“未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。这里特别强调“对债务人”不发生效力，意味着转让通知是保护债务人的规则。据此，《合同编解释》第48条第1款根据文义，明确规定债务人在接到转让通知前已经向让与人履行的，发生债务消灭的效力，故受让人无权请求债务人再次履行。除了文义解释之外，该解释还涉及以下解释方法的综合运用。
第一，注重探求规范目的。规范目的之探求，既表现为通过历史解释对立法者主观目的之探求，也表现为对法律制度或法律体系客观目的之探求。一方面，《合同编解释》注重通过立法历史的梳理探寻立法目的。例如，关于预约合同的认定，《买卖合同解释》（2012年）第2条列举了“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”，在《民法典》编纂过程中曾经也规定了“意向书、备忘录”，但最终将这两种类型删除，在第495条第1款仅列举了“认购书、订购书、预订书”。通过此种历史解释，可以认为，意向书和备忘录原则上不能被认为是预约合同，这也符合通常的商业实践，只有在其符合预约合同的构成要件时才能被认定为预约合同，《合同编解释》第6条第2款据此作出明确规定。另一方面，《合同编解释》注重通过对法律制度或法律体系之客观目的的探求，对《民法典》相关规则加以具体化。例如，关于代位权诉讼中债务人“怠于行使”权利的认定，《民法典》第535条规定代位权的构成要件之一是债务人“怠于行使”，从文义上看，只要债务人向相对人以任何形式主张权利，即不构成“怠于行使”。但是，这可能导致债务人或者相对人可能以债务人已经向相对人发出催告而不构成“怠于行使”等事由进行抗辩，从而使得代位权的规范目的落空，并增加了债务人和相对人倒签主张权利文书等道德风险。鉴于代位权的规范目的在于债权的保全，只有当债务人以最具实效性的方式积极主张权利，才能认定该债务人没有“怠于行使”权利，并减少债务人和相对人的道德风险。因此，在原《合同法解释一》第13条、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第8条的基础上，《合同编解释》第33条即采取了此种目的性限缩的填补方式，规定“怠于行使”是“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利”，只要债务人不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张权利，无论债务人是否向相对人发出过催告通知等，债务人就构成“怠于行使”权利。
第二，善于运用体系解释的方法。法典化所带来的体系化的重要功能之一就是规范存储功能，而这一功能的实现，必须以法律解释为媒介。在解释法律的过程中,法官应当以法律的外在体系为依据进行解释。[8]在《民法典》颁布后,法官解释法律必须要看到体系解释的功能,《民法典》为体系解释奠定了良好的基础。重视体系解释方法在法律解释中的运用,即从整体的视角在准确把握各种具体的规则及其背后立法者的价值判断的基础上,对具体规则展开解释。这就要求我们必须具有富有全局观的视野。体系解释中的“整体”,既涵盖个别规则,也包括由具体规则有机组合形成的法律体系和法律。而所谓“部分”则是指可能适用于案件的具体条文或规范。只有从“整体”上对整个规范体系加以把握,才能避免在特定的法条适用中可能出现的误读。[9]例如, 行使抵销权的一方负担数项种类相同的债务，而其主动债权不足以抵销数项债务时，究竟应当先抵销哪一债务？《民法典》没有对此问题作出规定。《民法典》第560条和第561条对债务清偿的抵充作出了规定，不管是抵销还是债务清偿，它们均属于使债务消灭的原因，债务消灭原因的不同不会影响债务消灭的先后顺序所涉及的利害关系，此时可以参照清偿抵充解决。[10]因此，《合同编解释》第56条在《九民纪要》第43条的基础上，将清偿抵充规则参照适用于抵销情形。
第三，注重解释方法的综合运用。法律解释的方法不能孤立运用，也不能简单地按照绝对固定的次序机械运用，而是应当在解释过程中进行综合运用。[11]《合同编解释》注重综合运用多种解释方法，对《民法典》合同编之规则进行妥当的具体化。例如，代理人和相对人恶意串通订立合同，损害被代理人利益，依据《民法典》第164条第2款的规定，应由代理人和相对人承担连带责任，但是没有规定合同的效力问题。《合同编解释》第23条第1款规定，应当将代理人与相对人恶意串通认定为代理权滥用，因此法人或者非法人组织不承担责任。之所以作此解释，是因为从体系上看，《民法典》第164条第2款处于“代理”一章中，因此应当适用代理法中的效果归属规则，而非法律行为的效力评价规则。从规范目的来看，《民法典》第164条第2款旨在保障被代理人的利益，那么将代理人与相对人恶意串通的行为认定效力待定，交由被代理人进行选择，更能实现规范目的，毕竟该情形仅涉及被代理人的私利益，使代理行为无效而无追认可能，并不符合比例原则且过于僵硬。
三、
填补漏洞：司法解释对民法典规则的发展
“法典不可能没有缝隙。”[12]民法典颁布后，基本的法律规则已经形成，在许多领域无法可依的局面已经基本结束，但这并不意味着，民法的发展就此终止，民事法律也不存在任何漏洞。《民法典》的规则需要被在实践中不断被发展，当出现规范漏洞时，应当予以填补。基于法官权威性的限制，使得法官难以以个案的方式对规范漏洞进行填补，即便有，也难以被其他法官采纳接受，且许多法官并不擅长规范漏洞的填补操作，法官也有越权的担心。因此，通过司法解释填补规范漏洞这种方式，颇具中国特色，司法解释已经成为我国本土意义上的规范漏洞填补的表征，承担了传统法律意义上的“法官造法”。[13]虽然，司法解释要尊重立法原意，但司法解释长期以来承担了填补漏洞的任务，也取得了良好的效果，《合同编解释》在既有司法规范和实践的基础上，也对合同编进行了必要的漏洞填补，在这个过程中，创设了一些新的规则。
（一）合同订立中的第三人责任
关于合同订立中的第三人责任，例如，第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同的，该第三人是否对当事人承担民事责任？对此问题，《民法典》并未作出明确规定。依据《民法典》第157条规定，在民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，此处的“各方”是否包括第三人？对此存在不同观点，一种观点认为，此处的“各方”限于合同当事人，而不包括第三人。按照此种理解，我国《民法典》并未规定合同订立中的第三人责任，该问题属于法律漏洞。另一种观点认为，此处的“各方”既包括合同当事人，也包括第三人。按照此种观点，合同订立中的第三人责任并不存在法律漏洞。本文认为，《民法典》第157条中的“各方”不应当包括第三人，合同订立中的第三人的责任在性质上应当属于合同漏洞。依据《合同编解释》第5条规定，第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同的，第三人也应当依法承担赔偿责任，这实际上是分别认定合同当事人与第三人的责任。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条第1款的规定，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。但是，该司法解释只是规定了会计师事务所出具不实报告一种情形，并且将其承担的民事责任界定为侵权责任，因此该司法解释的规定适用范围较为狭窄。《合同编解释》第5条一般性地规定了实施欺诈、胁迫的第三人的民事责任，并且规定人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任，填补了《民法典》第157条的不足之处。
（二）债务加入人追偿权
《合同编解释》规定了债务加入人的追偿权。《民法典》第552条规定债务加入的法律后果是“债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。仅从文义上看，似乎未规定加入人和债务人之间的关系，也有观点认为，《民法典》上述规定已经隐含了他们之间的关系也同样应当适用《民法典》第519、520条关于连带债务的规则。[14]债务加入人是否享有追偿权，实务中存在较大的争议，为统一裁判规则，《合同编解释》第51条第1款肯定了在未约定情形下，债务加入人有权依照民法典关于不当得利等的规定向债务人追偿，以鼓励债务加入以保障债权。但是，但书中规定“第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外”，这就明确了债务加入在通常情形下不会损害债务人利益，但是，在特殊情形下，例如在长期供应链关系中，债务加入旨在打乱供应链关系，并将会造成对债务人的损害，这会排除加入人的追偿权。同时，该解释第51条第2款规定了“债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院依法予以支持”，这就承认了债务加入人也享有债务人的抗辩权。
（三）相对人合理审查义务
《公司法》第16条规定法定代表人以公司名义为他人提供担保的，应当取得适格的公司决议。但是，该条性质始终存在争论。在理论和实践中存在代表权限制说、规范性质识别说和内部限制说之争。[15]根据《民法典》第61条第3款和第504条的规定，相对人若是不知道且不应当知道法定代表人越权代表的，公司不得对抗善意相对人。现在主流观点认为，《民法典》的规定明确了《公司法》第16条的性质，即该条是对法定代表人代表权的限制，法定代表人唯有取得适格的公司决议才能以公司名义为他人提供担保。[16]这就产生了相对人对公司决议的审查义务问题。《九民纪要》第18条第2款确立了“形式审查”的标准，而《担保制度解释》第7条第2款规定的则是“合理审查”，即相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。《合同编解释》第20条延续这一司法政策，并将合理审查标准扩展到所有的交易，从而确立了相对人对交易的合理审查义务。《合同编解释》创设相对人合理审查义务的规则具有重大意义。所谓“合理审查”既非宽松的“形式审查”，也非严苛的“实质审查”。[17]注意义务过于宽松将会纵容相对人疏忽懈怠，不利于维护交易安全与防范金融风险；过于严苛则会推高交易成本，不利于经济发展。合理审查义务有利于降低交易成本，提高交易效率。对于完善公司治理具有重要意义，通过法律、章程、决议等方式可以对公司法定代表人的权力进行必要的限制，同时课以相对人合理的审查义务，可以使章程对法定代表人权限的限制落到实处。
（四）债权人可以撤销的债务人行为类型
《民法典》第538条在原《合同法》第74条第1款和原《合同法解释二》第19条第3款的基础上，对作为撤销权对象的不合理价格行为规定了“以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产”。但是，交易的类型多种多样，包括但不限于财产转让，以不合理价格进行的其他交易也同样能够减少债务人的责任财产，较之《企业破产法》第31条第（二）项“以明显不合理的价格进行交易的”，《民法典》第539条所规定的可撤销的行为类型仍然较少；并且较之《民法典》第538条，第539条也欠缺兜底规则，这导致存在规范漏洞。除了《民法典》第410条第1款所规定以抵押财产折价抵债而抵押财产价值明显高于主债务而损害其他债权人利益的情形外，实践中同样能够被撤销的还包括对价严重失衡的股权置换、低价出租、高价承租等诸多情形，甚至还有不合理的协议抵销、以物抵债以及不合理对价的自益信托等。[18]《合同编解释》第43条对《民法典》第539条予以目的性扩张，据此，根据实践案例增加了类型的列举，包括互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用这些行为类型，只要存在明显不合理的价格，这些行为如同财产转让行为一样，都可以成为债权人撤销权的对象；同时存在“等行为”的兜底，从而涵盖了所有的“以不明显不合理的价格进行交易”类型。[19]
（五）撤销权的法律效果
撤销权的法律效果在理论界一直存在入库和撤销权人直接受偿的争论。《民法典》并未如代位权那样对撤销权规定直接受偿，但是，如果采取入库规则，则债权人行使撤销权的激励不足。《合同编解释》第46条采取了折中路线，创设了债权人行使撤销权后直接请求执行的规则。为体现撤销权的私益性，该条并未采取撤销权和代位权同时行使的理论观点，[20]而是在指导性案例第118号的基础上，采取了执行路径。该条第1款规定撤销权人有权请求相对人“向债务人”承担责任，第2款规定债权人可以请求在撤销权诉讼中一并审理其与债务人的债权债务关系，在此基础上第3款进一步规定法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。在此基础上，为了协调债权人撤销权与破产撤销权、执行制度的关系，如果债务人还有其他申请执行人或者债务人破产的，应当依照法律、司法解释关于参与分配、破产等相关规定处理。
（六）抵销不具有溯及力
抵销的溯及力是指债之关系溯及最初得为抵销（抵销适状）时消灭，其主要涉及以下实践问题：一是自抵销适状之时起，就消灭的债务不再发生支付利息义务，也不发生债务人的迟延利息、违约金等迟延责任，这在主动债权和被动债权的迟延损害赔偿金比率不同的情形中较为重要。二是抵销适状之后主动债权发生的变化不影响抵销权人抵销，比如抵销适状之后主动债权的诉讼时效届满的。如果认为抵销无溯及力，对上述实践问题的回答恰恰相反。从历史上看，抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定(ipso jure compensatur)、无须意思表示即可发生效力的规则，因此，抵销自然应当于抵销条件满足时生效。[21]关于抵销是否具有溯及力，我国的理论和实践以及比较立法例对此存在不同观点。[22]《民法典》第568条未规定抵销的溯及力。实践中存在承认抵销溯及力的观点，其最大弊病是带来债权债务的不确定性，损害当事人之间的合理信赖，并且与抵销须经通知才能发生效力的规制相矛盾，也不符合当事人推定的意思。事实上，当事人双方不知道自己的债权债务关系是否发生抵销，也可能不清楚债权债务关系何时发生抵销，与当事人从事交易的第三人更加无从知晓当事人的债权债务状况。这些极大的不确定性，不仅容易导致纠纷的发生，也可能影响交易的有序进行。且如何判断抵销适状，从何时确定抵销适状，完全由法官自由裁量，显然给法官过大自由裁量权。[23]据此，《合同编解释》否定了抵销溯及力，第55条规定抵销通知到达时发生抵销效力，第58条规定诉讼时效期间届满的债权仍可作为主动债权主张抵销，但对方有权提起时效抗辩。这实际上就是否定了抵销的溯及力，此种规定能够督促当事人尽快发出抵销通知，促使尽快确定债权债务关系，减少法官的自由裁量。[24]此外，该规则也符合最新的比较法趋势。[25]
四、
体系衔接：司法解释对民法典体系的完善
（一）民法典体系内部的衔接
1. 与总则编的衔接
合同乃是最为典型的法律行为。《民法典》合同编通则的规定与总则编中关于法律行为的规定存在体系上的关联。《合同编解释》对合同解释、合同订立中的交易习惯、合同效力等规则进行具体化时，注重与总则编的体系衔接。详言之：
第一，合同解释是法律行为解释的一种，在遵循法律行为解释的一般规则之外，还有更具体的规则和特殊规则。例如，《合同编解释》第1条第1款中规定合同解释要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。还需要指出的是，该条第3款还规定，对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应当选择有利于该条款有效的解释。这实际上也体现了法律行为解释中鼓励交易的基本原则。
第二，区分了作为合同渊源的交易习惯和作为法律渊源的习惯。交易习惯（usage of trade）是交易当事人在交易活动中经常使用的，或者在交易行为当地、某一行业经常采用的惯常做法。《民法典》的1260个条文中，一共有14个条款规定了交易习惯。交易习惯与习惯不同。在内涵上，根据《总则编解释》第2条第1款，习惯是“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”，而根据《合同编解释》第2条第1款，交易习惯也包括主观性的“当事人之间在交易活动中的惯常做法”和客观性的“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。在举证责任上，根据《总则编解释》第2条第2款，主张适用习惯的当事人应当提供证据，但法院在必要时可以依职权查明，而根据《合同编解释》第2条第2款，提出主张交易习惯的当事人一方承担最终的举证责任。在功能上，习惯必须在法律没有规定时方可适用，更主要体现在补法作用上，而交易习惯具有补法、细法等作用，甚至可以改变法律中的任意性规范。
一般认为，交易习惯包括了地域习惯、行业习惯和当事人之间的系列交易习惯三种类型，但这些习惯是否存在顺位？《民法典》并没有作出规定。表面上看，《合同编解释》第2条第1款只是平行的列举了各种交易习惯类型，似乎并没有规定适用顺序；但实际上，其将当事人之间在交易活动中的惯常做法，规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明交易习惯的内部适用具有明确的顺位。只有确定各种交易习惯内部的适用顺位，才能据以进行裁判。在这三种习惯中确定适用顺位，需要依据各种习惯与当事人真实意思的符合程度进行判断。在存在当事人双方经常使用的系列交易习惯时，这一习惯相较于地域习惯和行业习惯而言，作用的范围更窄也更具有针对性，因而也更接近于当事人之间的合意。因此,在存在多种交易习惯时，系列交易习惯的运用应当优先于其他两种习惯。也就是说，如果对某一条款发生争议之后,一方是按照一般的地域习惯或行业的习惯来理解的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。
第三，法律行为的效力瑕疵在合同中的适用。首先，《合同编解释》对法律行为的效力瑕疵在合同中的法律适用进行了细化。《合同编解释》第11条是对《民法典》第151条所规定的“缺乏判断能力”的具体认定，第14条关于同一交易订立多份合同的效力认定，适用了总则编关于双方虚假行为和违反强制性规定等效力瑕疵规定，第16、17、18条关于违反强制性规定和违背公序良俗的合同效力规定也是法律行为相应效力瑕疵规定的细化，第24、25条关于合同效力瑕疵的法律后果是法律行为效力瑕疵后果的细化规则。其次，《合同编解释》对法律行为效力瑕疵的适用范围进行了适当扩充。《民法典》第157条适用前提是法律行为“无效、被撤销或者确定不发生效力”，但合同还有不成立、未生效等瑕疵状态。基于不成立与无效的利益状态的相似性，[26]《合同编解释》第24、25条将《民法典》第157条扩张适用至合同不成立的情形；同时，该解释第12条第3款将因迟延履行义务等可归责于报批义务人的原因导致合同未获批准这种状态理解为“确定不发生效力”的类型之一，明确规定此时应当依据《民法典》第157条处理。不仅如此，《民法典》第542条规定债权人撤销权行使的法律效果是“自始没有法律约束力”，依据《民法典》第155条，无效或者被撤销的法律行为同样是“自始没有法律约束力”。据此，《合同编解释》第46条同样将《民法典》第157条适用于债权人撤销权的情形，明确规定债权人有权“请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果”。
第四，代理、代表等归属规则在合同中的适用。《合同编解释》第20-23条关于越权代表、职务代理、恶意串通的规则，是总则编中职务代理和代表规则在合同中的适用细化规则，并在判断相对人善意时引入合理审查义务，并对此种审查义务作了清晰的规定，解决了司法实践中长期有争议的有关相对人善意的判断标准问题。该解释第22条同时将合同成立和效果归属的一般性规则应用于印章情境中，重点审查签约人是否有代表权或者代理权，且在仅有盖章或仅有签约人签名、按指印时，由相对人证明签约人订立合同时未超越权限。这明确了印章的法律意义以及在缺乏印章情况下如何认定合同效力归属的问题。
2. 与物权编的衔接
合同上的典型给付是将物权或者其他财产权益永久性地转移给合同相对人，[27]物权制度旨在定分止争，确定民事主体静态的财产秩序；而合同制度强调私法自治，民事主体通过合同动态地调整财产秩序。在这个意义上，合同制度与物权制度必然存在体系上的关联，具体而言：
第一，无权处分问题上，《合同编解释》第18条关于无权处分的规定，与民法典关于物权变动的规则相协调，区分合同效力和物权效力，无处分权不影响合同效力，但会影响物权变动。《民法典》删除了原《合同法》第51条的规定，但在“买卖合同”章第597条规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，其中的“解除”和“违约责任”都隐含着买卖合同不因无处分权而效力受到影响。《合同编解释》第19条对此予以进一步阐明，规定合同效力不因无处分权而受到影响，但无处分权会影响到物权变动的效力，除非受让人依据善意取得等取得了财产权利。但是，除了物的所有权变动外，无权处分也涉及在物上设定用益物权和担保物权等形式，同样涉及其他财产权利的转让和担保物权设定。因此，《合同编解释》第19条第1款将《民法典》第597条予以扩张适用，一并处理“以转让或者设定财产权利为目的订立的合同”；同时，第27条4款规定债务履行期届满后以不享有处分权的财产权利订立以物抵债协议，也适用该解释上述无权处分的规则。
第二，与物权变动的其他规则相协调。关于债务履行期限届满后达成的清偿型以物抵债协议，法院根据该协议作出确认书或者调解书，这并不属于《民法典》第229条所规定的能够导致物权变动的具有形成效力的法律文书，与《物权编解释一》第7条相一致，《合同编解释》第27条第3款规定，债权人不能主张物权自确认书、调解书生效时移转至债权人；[28]并且，由于此时未进行变动的公示，也不能主张具有具有对抗善意第三人的效力。
第三，与担保规则的协调。关于债务履行期届满前达成的担保型以物抵债协议，其主要目的是担保债务，故《合同编解释》第28条规定，法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人就债务人到期没有清偿债务则抵债财产归债权人所有的约定无效，但债权人仍有权请求对抵债财产拍卖、变卖、折价，这与《民法典》第401、428条关于流押、流质的规则一致。订立以物抵债协议后未将财产权利移转至债权人名下的，由于未采取公示，则债权人不能主张优先受偿；已经移转至债权人名下的，则适用《担保制度解释》第68条的规定。另外，担保人作为第三人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，为与《担保制度解释》原则上禁止追偿的规则相协调，《合同编解释》第30条第3款规定此时适用《担保制度解释》第13、14条和第18条第2款等规定。
3. 与侵权责任编的衔接
在与民法典侵权责任编的衔接层面，《合同编解释》第5条规定了合同订立中的第三人赔偿责任，但并未明确规定第三人责任的性质究竟是缔约过失责任还是侵权赔偿责任。德国法中的第三人缔约过失责任是为了弥补德国法中侵权法保护对象不足，避免雇主责任的免责机制，且存在相当的争论。[29]但是，《民法典》并不存在德国法中的上述问题，似乎并无必要引入第三人缔约过失责任，并且之前的司法解释关于会计师事务所责任和证券服务机构责任一直按照侵权责任处理。《合同编解释》第5条对此规定法院“依法”予以支持，并且“法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定”，保留了充分的解释空间，有助于与民法典侵权责任编的协调衔接。
（二）实体法与程序法的体系衔接
在《民法典》的配套司法解释中，最应当注意的问题之一是聚焦诉讼场景，实现实体法和程序法的体系衔接。《合同编解释》很大程度上注意到这一点。
第一，明确了履行抗辩权在执行过程中的实现方式。《民法典》第525条规定了同时履行抗辩，但是在程序上并未相应地配套设计同时履行判决（Urteil auf Erfüllung Zug und Zug），这导致在原告起诉请求对方履行债务而被告行使同时履行抗辩权时，如果抗辩权成立，则法院可能会判决驳回原告诉讼请求，这相当于原告败诉，并由原告承担诉讼费用，这不利于一次性解决纠纷，且无法激励当事人一方打破合同履行的僵局。《合同编解释》第31条第2款规定，此时，如被告未提起反诉，则应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。第3款则规定，在先履行抗辩中，如果当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立，则法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
第二，对代位权的诉讼实现作出了具体规定。《合同编解释》第35、37条规定了代位权诉讼的管辖、当事人地位和合并审理等程序问题，第38条规定了债权人起诉债务人后又提起代位权诉讼的程序处理问题，第39条规定了代位权诉讼中债务人起诉相对人的程序处理问题，第40条第1款规定了代位权不成立的程序处理。另外，《民法典》第535条第1款仅规定了以诉讼方式行使代位权，有意未规定仲裁方式行使；在代位权诉讼中，需要审查的债权债务关系包含债权人与债务人的债权债务关系以及债务人与相对人的债权债务关系，债务人与相对人达成仲裁协议，但如债权人与债务人并未达成仲裁协议的，按照仲裁程序审查债权人与债务人的关系，则可能会涉及超越债务人与相对人仲裁合意范围的问题；如果允许相对人以其与债务人之间存在仲裁合意而有权提出抗辩，则可能会架空代位权制度，也会存在债务人和相对人事后达成仲裁合意以对抗代位权的道德风险。[30]但是，如果允许债权人提起代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。为协调债权人的利益和相对人的仲裁利益，《合同编解释》第36条采取了折中方案，未承认债权人可以通过仲裁方式行使代位权，但债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人在首次开庭前申请仲裁的，代位权诉讼中止审理。
第三，对撤销权的诉讼实现作出了具体规定。《合同编解释》第44条规定了撤销权诉讼的当事人、管辖和合并审理。需要注意的是，根据原《合同法解释一》第24条规定，债务人为被告，相对人为第三人。但是，在实践中，将债务人和相对人列为共同被告也很常见，理论中也一直存在不同观点。[31]在撤销权诉讼中，即使债务人的行为是单方行为，但相对人仍为受益人，仍然是债务人和相对人之间的行为，裁判效力应当直接及于相对人，而不只是案件的处理结果与相对人有利害关系；将相对人作为无独立请求权第三人，依据《民事诉讼法》第59条第2款和《民事诉讼法解释》第82条，如果未判决相对人承担责任，其无权上诉，但判决效力及于相对人，并不妥当；如果承认撤销权诉讼产生相对人返还的法律效果，则相对人是直接的义务主体。[32]《合同编解释》第44条第1款则规定应当以债务人和相对人为共同被告，并根据《民事诉讼法》第22条第3款，原则上由债务人或者其相对人的住所地人民法院管辖，无疑更为妥当。
《合同编解释》还规定了重要情形中的举证责任，例如，该解释第2条第2款规定了交易习惯的举证责任，第9条第3款规定了格式条款的提示说明义务的举证责任，第23条第3款规定了代表人或者代理人与相对人恶意串通的举证责任和证明标准，第64条第2款规定了违约金调整的举证责任，等等。除此之外，《合同编解释》第3条第2款规定了当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同而法院认为不成立的程序处理，第47条规定了债的转让纠纷中的诉讼第三人，第64条第1款规定了请求调整违约金的方式，第66条规定了违约金调整的释明和改判。
五、
自主创新：司法解释对本土经验的提炼升华
（一）本土经验的提炼
霍姆斯指出，法律的生命不是逻辑，而是经验。[33]富勒也认为，法律制度是一项“实践的艺术”。[34]对本土经验的提炼，是指来自于实践而又运用于实践，提炼过程是经验总结，经过提炼抽绎得出的法律规则更富有生命力。对于司法解释而言，更需要来自于实践，并有效地运用于实践。自《合同法》颁布以来，最高人民法院就《合同法》总则的先后颁布了一系列重要的司法解释以及指导意见、会议纪要。[35]这些规范性文件是最高人民法院对审判实践和审判经验的归纳和提炼。在《民法典》的编纂过程中，有的规范已经吸收进入《民法典》合同编中，有些虽然没有被吸收，但仍在司法实践中发挥重要作用。在此基础上，《合同编解释》认真总结我国长期实践经验，注重对本土经验的提炼，尽量保持司法政策的延续性，原则上保留了原司法解释或者司法政策性文件的基本精神。同时，在审判实践和审判经验的基础上，根据社会的发展对相关规则作出调整和完善。因此，《合同编解释》在制定过程中，对这些原有规范进行了系统性的梳理，分情况处理：一是已经被吸收入《民法典》的规定，无需在司法解释中规定；二是未被吸收入《民法典》，但符合《民法典》精神的规定，在司法解释中保留，确保司法的稳定性；三是不符合《民法典》的规定，在司法解释中修改或者删除；四是对《民法典》实施中新型的案例，司法解释予以归纳、总结并提炼出一般规则。
实际上，整个《合同编解释》的内容，从合同的订立、效力、履行、保全、变更和转让到合同权利义务终止、违约责任，都体现了对本土经验的提炼，具有浓厚的中国元素。但是，保持司法政策的一致性，并非简单照搬原有的司法解释规定，而是结合社会实践的发展，在如下方面作出了重要的完善。
第一，进一步完善了预约合同及其违约责任。预约合同在比较法上虽然有所规定，但在我国《合同法》以来一直没有得到明确规定，《民法典》第495条对预约合同作出了原则性规定。《合同编解释》吸收了我国司法实践的经验，对该条作了较为详细的具体规定。一是对预约合同进行类型化规定。《合同编解释》第6条区分了不构成预约合同、构成预约合同和构成本约合同三种类型，并且分别规定违约责任。尤其是，如果当事人已就合同主要内容达成合意且符合合同成立条件，只要当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，此时本约合同成立。由此，预约合同和本约合同这两种类型就存在一定的流动性。二是对预约合同的效力和违反预约合同的行为认定予以规定。在理论上，关于预约合同的效力存在“应当缔约”和“诚信磋商”等观点，《合同编解释》第7条则采取了“诚信磋商”，据此，并非只要没订立本约合同就一定构成预约合同的违反，并在该条第2款中规定了是否诚信磋商的具体考量因素。三是对违反预约合同的违约责任作出具体规定。违反预约合同的违约责任是否可以包括继续履行，即强制违约方与守约方订立本约合同？这在理论上存在争论，在司法实践中也有不同的做法。本文认为，订立本约合同乃是法律行为，在预约合同之内容没有包含本约合同之主要条款时，订立本约合同的义务难以强制执行。因此《合同编解释》第8条第1款对《民法典》第495条第2款中的违约责任予以限缩，仅限于赔偿损失。《合同编解释》第8条第2款根据我国司法实践的有益经验，对违反预约合同导致的损害赔偿责任作出了细化规定。该款规定在当事人没有约定情况下，“应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素进行酌定”，此时赔偿范围原则上本约合同的缔约过失责任（信赖利益）与本约的违约赔偿责任（履行利益）之间。。
第二，进一步完善了印章与合同效力归属之间关系的规则。我国司法实践长期以来将合同是否加盖法人印章作为该合同是否对法人生效的主要依据，甚至说是唯一依据。但是，实践中存在伪造、私刻印章或者擅自加盖印章，以及法人使用多枚印章等现象引起了大量纠纷。《民法典》第490条和第493条只是规定了采用合同书形式的，合同成立的时间和地点应当以加盖印章为准，但是没有规定签名和加盖印章对合同效力和合同效果的归属的规范意义。《九民纪要》第41条对此作出了原则性规定。《合同编解释》第22条在总结我国司法经验的基础上，对印章和合同效力作出了较为具体的规定，其基本理念是只要法定代表人、负责人或者工作人员在职权范围内以法人、非法人组织的名义订立合同，且未超出权限范围，不能仅以是否盖公章或者公章真假作为判断合同是否对法人、非法人组织发生归属效力的依据。实践中存在“看人不看章、看章不看人”的做法，都有失妥当。如果加盖了公章，对公章的真实性没有争议的，就应当视为法人、非法人组织的行为。但是，即使没有加盖公章，或者公章真伪存疑的，只要行为人享有代表权或者代理权，并且在订立合同时是以法人、非法人组织的名义实施的，那么该行为人订立的合同也应当对法人、非法人组织发生归属效力。这就解决了司法实践中只重视公章，而不重视行为人是否以法人、非法人组织名义实施行为，以及是否超越代表权、代理权等案件事实的做法。
第三，进一步完善了因违约造成可得利益损失的计算标准。《合同编解释》第60-62条结合我国市场经济的实际情况，将可得利益的计算区分为非违约方实施替代交易时的替代交易价格和合同价格的差额，以及未实施替代交易时市场价格和合同价格的差额。并且，规定了持续性定期合同中可得利益的计算规则，即根据非违约方寻找替代交易的合理期限而非全部剩余履行期限而确定可得利益；在无法根据上两种方式确定可以利益时，可以综合考虑违约方的获益、过错程度和其他违约情节等因素酌定可得利益。同时，规定了可预见性规则在适用中的考量因素。《合同编解释》第65条也规定了违约金酌减的考量因素。这些规则的目的都在于避免非违约方因对方违约而受损，同时，也避免非违约方过分获利。例如，商品房买卖合同的出卖人违约情形中，不将违约方将商品房出卖所获差价利益或守约方另行购买相同商品房多支出的价款作为判断损失的基本依据，而以评估价值计算损失；事实上，在违约方另卖房屋获益或者守约方另买房屋多支出这种事实存在的情况下，应作为认定损失的基本依据，不宜再评估房屋价值。[36]
（二）本土经验的升华
我们所说的升华，是指在总结原有司法经验政策的基础上，改变原有的规则，提炼新的规则。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”。[37]《合同编解释》中的许多规则在以前的司法解释中也曾得到规定，但是以前的司法解释在构成要件和法律效果的具体表达上存在不妥之处，在法律适用的过程中引起了一定的误解和错误。但是，法律包括司法解释的制定不是一蹴而就的，不可能简单通过法律概念和法律规则的制定而得到终局解决。庞德曾经指出，机械式的法学最糟糕之处，便是将概念当作终极的解答，而非推理的前提。[38]法律规则只有通过实践的检验并完善才具有生命力，此乃法律生长和发展的规律。这一规律同样适用于司法解释。《合同编解释》中的许多规则来自于司法审判的经验总结和升华，一方面《合同编解释》在具体个案中总结抽绎出一般规则，另一方面通过相关司法审判的规范性文件作出规定，经过一段时间的审判实践后，再加以完善和升华。《合同编解释》对这些审判经验进行总结，对于已经过时的、或者在实践中发现不妥的规则予以修改完善。试举几例说明：
第一，正面列举不影响合同效力的强制性规定。自原《合同法》颁布以来，我国实践中采纳了效力性强制性规定和管理性强制性规定，以明确合同效力的判断依据。但是，无论是何种强制性规定，都具有一定的管理目的，具有管理目的的强制性规定也可能会影响到合同效力，且区分标准不清晰。《合同编解释》在总结实践经验的基础上，一方面，在第16条第1款中明确了“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的”而不认定合同无效；另一方面，在该款中列举了几类可以认定合同有效的情形：强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。这不仅严格限制了合同无效的情形，回应了市场经济的内在需求，有利于鼓励交易，为法官提供了明确的判断标准，这成为《合同编解释》最大的亮点之一。此外，该解释第18条明确了一些涉及“应当”“必须”或者“不得”的权限规范不属于效力性强制性规定，即这些规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，但是不会致使该法律行为无效。[39]这也符合了合同法的目标和宗旨。
第二，构建未生效合同的规则体系。《合同编解释》第12条关于批准生效合同的规范适用，就尽可能吸收了既有的审判经验，总结了原《合同法解释一》、原《合同法解释二》、《外商投资企业解释》、《矿业权解释》、《九民纪要》等司法解释、会议纪要中涉及该问题的规则，结合最新的实践和理论发展，对《民法典》第502条中第2款中的“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”予以细化。具体而言：首先，如果一方违反了报批义务，则对方除有权请求继续履行报批义务外，还有权选择主张解除合同并请求赔偿因违反报批义务造成的损失，包括依据当事人针对报批义务所设定的违约金等相关条款请求赔偿。之所以能够主张解除，是因为此时合同虽然未生效，但由于其已成立故发生了一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、变更等，并且合同中报批义务条款和相关条款已经生效，此时有必要解除以实现摆脱合同拘束的目的。但是，由于该合同并未生效，故当事人不得请求履行合同约定的主要义务。其次，如果当事人选择请求履行报批义务，经人民法院判决，违反义务方仍不履行报批义务，则当事人可以另行起诉主张解除合同并请求承担赔偿责任，此时，由于违反义务方仍不履行报批义务的原因往往是意图不让合同生效以获得更大利益，因此，为避免违反义务方获利，赔偿数额应当参照如合同已生效所应承担的全部违约赔偿范围予以确定。最后，报批义务方已经履行报批义务，但批准机关不予批准时，合同应被认定确定不发生效力，此时，《合同编解释》第12条第4款并未如《九民纪要》第40条那样规定了解除，因为确定不发生效力的合同就没有必要解除。并且，由于合同确定不发生效力，故当事人也无权请求赔偿责任，但是，如果存在因迟延履行报批义务等可归责于报批义务方的原因导致合同未获批准，对方有权依据《民法典》第157条请求赔偿。
第三，明确合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果。《民法典》第157条一般性地规定了财产返还、折价补偿以及赔偿损失的民事责任。但在实践中，财产是否能够返还、是否有必要返还，折价补偿时如何计算金额，赔偿损失时应当如何划分各方相应的责任，均存在较大的争议。《九民纪要》第33-35条规定，财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素；折价补偿时，应当以交易价款为基础，同时考虑当事人在标的物上的获益情况综合确定补偿标准；赔偿损失时，须根据当事人的过错程度，以及在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。在总结审判实践的基础上，《合同编解释》第24、25条对财产返还、折价补偿以及赔偿损失作了进一步的具体化规定：（1）财产返还应可以单独或者合并适用返还占有、更正登记簿记载等方式；（2）折价补偿应当以合同被认定为不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日的市场价值计算，或者以其他合理方式计算的价值为基准；（3）赔偿损失应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小进行合理判断。
（三）《合同编解释》的启示：如何提炼和升华本土经验
对本土经验进行提炼和升华，不是闭门造车，也不是凭空设计，如何提炼升华，《合同编解释》形成了如下经验：一是注重借鉴比较法经验。对本土经验的提炼并非自拉自唱，自说自话，而应当借鉴人类文明的法治经验和成果，细致分析可能方案背后的理由，在吸收消化后选择、借鉴而为我所用。例如，关于应当提示的格式条款。比较法上普遍采纳了异常条款的概念，[40]《合同编解释》第10条第1款借鉴这一经验，明确提供格式条款的一方应当对异常条款进行提示，从而明确了提示义务的范围。二是注重实证分析。司法解释应当以典型案例、类案、判决书的实证分析和实际调研等素材作为支撑，从而验证司法解释规则的必要性、合理性与正当性。‘有学者指出：“法律欲不变成一潭死水，而欲活生生地在司法判决的过程上，正确地，合理地解决人类现实生活上永无止境的份争，最重要的前提是必须能配合和适应人类各种不同的需要。”[41]在该解释制定过程中，制定者始终注重发现实践中问题，而不是在理论上设计问题。即便今后出现新的问题，也可以先通过指导性案例、批复解决。这就使得《合同编解释》的各项规则都是司法实践经验的总结和提炼，规则背后都有鲜活的案例基础。《合同编解释》凝聚了我国民法学说的理论共识，使之成为司法解释的规则。三是符合法理与民情。早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”。[42]符合法理与民情也是该司法解释遵循的理念。例如，原《合同法解释二》第24条规定了异议期间，该规则引起了误解，一方提出解除后，另一方没有在该异议期间内提出异议的，解除权的行使当然发生效力。但是，这一规则显然既不符合法理，也不符合民情。一方面，一方发出解除通知并不意味着其实际上真的享有解除权，在没有解除权的情形下，因异议期间经过而使合同被解除，这显然不符合法理。另一方面，一方发出解除通知，而另一方不提出异议可能存在多种原因，仅凭异议期间内没有提出异议而使合同被解除，忽视了实践中当事人的意愿，也不符合民情。因此，《合同编解释》第53条规定法院审查的重点是发出解除通知的一方是否享有解除权，这意味着，在上述异议期间届满相对人未提出异议，法院仍然需要审查解除权是否存在，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。
六、
结语
卡尔·拉伦茨指出：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”[43]《合同编解释》的颁布，基于法律解释的科学方法，总结本土经验、借鉴域外制度和凝聚理论共识，对合同编通则部分以及与之存在体系关联的其他规则作出了细化与发展，对司法实践具有重要的指导意义。有利于统一裁判尺度，解决合同编通则实施过程中新出现的重大疑难问题，指导法官在审判中的法律适用，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。需要指出的是，为了全面贯彻实施民法典，司法解释也要根据《民法典》体系予以系统化整合，未来如果有可能，建议根据民法典的体系将《合同编解释》中有关法律行为、代理等的规则，以及目前分散规定在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和《总则编解释》中有关诉讼时效的规则，统一地统合到《总则编解释》之中，而《合同编解释》主要集中于《民法典》合同编规则的解释，以保障民法典的体系性，有利于法官在裁判过程中的找法用法。
注释
[1]参见[德]卡尔·马克思、[德] 弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第19卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社1963年版，第423页。
[2]参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期，第30页。
[3]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1册）,中国政法大学出版社1998年版,第277页。
[4]参见[奥]维尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期；[奥] 库齐奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》2013年第4期。
[5]参见最高人民法院（2012）最高法民四终字第1号民事判决书。同时，较之原《合同法解释（二）》第19条第2款，本款并未采纳“视为”这个用语而是将之修改为“认定为”，立法用语上更加精准，因为本款并非法律上的拟制性规范。
[6]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第212页。
[7]德国法也认为，涉及合同本身的权利必须留待合同当事人，因为只有他们的给付才是以对价关系的方式相互联系起来的，参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第381页。
[8]Vgl.F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien/New York 1982, S.443.
[9]参见谢鸿飞:《民法典外部体系效益及其扩张》，《环球法律评论》2018年第2期。
[10]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读 合同编·上》（精装珍藏版），中国法制出版社2020年版，第354页；崔建远：《合同法》（第四版），北京大学出版社2021年版，第331页。案例参见最高人民法院（2019）最高法民再12号民事裁定书。立法例参见《德国民法典》第396条、《日本民法典》第512条和第512条之二、我国台湾地区“民法”第342条、DCFR第3-6:106条第2款。
[11]参见王利明：《法学方法论：以民法适用为视角》（第二版），中国人民大学出版社2021年版，第348页；[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第146-148页。
[12]Hans Hattenhauer,Allgemeines Landrecht für die Preuβischen Staaten von 1794, Textausgabe, Herausgeber, 2.Auflage 1994.at 1,21.
[13]参见姚辉：《民法学方法论研究》，中国人民大学出版社2020年版，第410页。
[14]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读 合同编·上》（精装珍藏版），中国法制出版社2020年版，第288页。德国法采取同样观点，参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第413页。
[15]周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，《法律适用》2014年第8期，第2-3页。
[16]贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第192页。
[17]参见高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，《现代法学》2021年第6期，第29页。
[18]《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015）第九部分中即规定了可以撤销利用以物抵债恶意逃债的行为；案例最高人民法院（2008）最高法民二终字第23号民事判决书；江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终27号民事判决书。学理观点，参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注 合同编 通则2》，中国法制出版社2020年版，第50-51页（本部分由丁宇翔撰写）。
[19]事实上，除了不合理价格的交易之外，还有其他不合理条件的交易，这同样为相对人输送了利益，实质上减少了债务人的责任财产。例如，财产转让约定了合理价格，但却约定支付期在10年后。学理上也认为，在合理对价的交易情形中也可能存在可撤销的诈害行为，而被认为是不合理条件的交易，例如与明显缺乏履行能力者进行交易并先行履行义务等，参见朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第456页。因此，在债权人撤销权中，有将“以明显不合理的价格进行交易”进一步扩张至“以明显不合理的条件进行交易”的必要。
[20]该观点参见龙俊: 《民法典中的债之保全体系》，《比较法研究》2020年第4期，第129页。反对观点参见王利明: 《债权人代位权与撒销权同时行使之质疑》,《法学评论》2019年第2期，第1页以下。
[21]受此观点影响，修改前的《法国民法典》第1290条、《德国民法典》第389条、《日本民法典》第508条等承认了抵销的溯及力。
[22]肯定溯及力的，参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第181页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第710页；崔建远：《合同法》（第四版），北京大学出版社2021年版，第330页。《九民纪要》第43条中规定，抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。案例参见最高人民法院（2018）最高法民再51号民事判决书。否认溯及力的，参见王利明：《罹于时效的主动债权可否抵销？》，《现代法学》2023年第1期。《破产法司法解释（二）》第42条第1款针对破产抵销权规定“抵销自管理人收到通知之日起生效”。案例参见最高人民法院（2017）最高法民申854号民事裁定书、（2017）最高法执监3号执行裁定书。
[23]参见王利明：《罹于时效的主动债权可否抵销？》，《现代法学》2023年第1期。
[24]Reinhard Zimmermann, DieAufrechnung - Eine rechtsvergleichende Skizze zum Europäischen Vertragsrecht, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburstag, Köln: Carl Heymanns Verlag, S.723.
[25]立法例参见PICC第8.5条第3款、PECL第13:106条和第14:503条、DCFR第3-6：107条和第3-7:503条。
[26]参见刘贵祥：《关于合同成立的几个问题》，《法律适用》2022年第4期。
[27]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第5页。
[28]《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》中同样认为：“但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”
[29]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第106页；孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018年第1期。
[30]认为代位权诉讼中不受债务人和相对人仲裁条款约束的案例，参见最高人民法院（2019）最高法民辖终73号民事裁定书。
[31]案例参见北京市第一中级人民法院(2020)京01民辖终274号民事判决书、陕西省西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初22396号民事判决书。学说观点参见王利明：《合同法研究》（第二卷）（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第148-149页；朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注 合同编 通则2》，中国法制出版社2020年版，第46页（本部分由丁宇翔撰写）。
[32]参见张永泉：《必要共同诉讼类型化及其理论基础》，《中国法学》2014年第1期，第225-226页。
[33]See Holmes, Common Law, Dover Publications, 1991. p.1.
[34]See Lon L. Full, The Morality of Law, New Haven and Yale University Press, 1969, p. 91.
[35]例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）等司法解释，并就《合同法》分则的有关规定先后颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）等司法解释；此外，最高人民法院还印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）等指导意见或者会议纪要。
[36]刘贵祥：《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》，《判解研究》2022年第2辑，人民法院出版社2023年版，第34页。
[37]Ronald Dworkin, Law' s Empire, Harvard University Press 1986, p. 44.
[38]See Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Columbia Law Review, 605 (1908), p. 609.
[39]同样有观点据此认为，《民法典》第153条中的“强制性规定”是针对公法上的强制性规定，私法中的强制性规定通常是赋权性的规定和强行性的规定，违反后者不能简单评价为有效和无效，参见刘贵祥、吴光荣：《关于合同效力的几个问题》，《中国应用法学》2021年第6期。
[40]参见《欧洲示范民法典草案》第2-1:110条，《国际商事合同通则》第2.1.20条第1款。
[41]See O’Meara,J.Natural Law and Everyday Law, in Macquigan M,R, Jurisprudence,University of TorontoPress，2nd,1966，p.621.
[42]参见侯宜杰：《二十世纪初中国政治改革风潮》，人民出版社1993年版，第409-410页。
[43]［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。
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